Verlust­abzug bei Kapital­ge­sellschaften in Teilen ver­fassungs­widrig

Hintergrund

Der Verlust­abzug bei Kapital­ge­sellschaften ist seit dem Jahr 2008 in seiner Grundkonzeption gem. § 8c KStG wie folgt geregelt:
Werden innerhalb von fünf Jahren zwischen 25% und 50% der Anteile am Kapital (bzw. der Mitgliedschaftsrechte, Beteiligungsrechte oder Stimmrechte) einer Kapitalgesellschaft übertragen (schädlicher Beteiligungserwerb), gehen die festgestellten Verlustvorträge grundsätzlich quotal unter. Bei einer Übertragung von mindestens 50% der Anteile am Kapital (usw.) kommt es sogar zu einem vollständigen Verlustuntergang. Hiervon gibt es an Ausnahmen seit 2010 die sog. Stille-Reserven-Klausel und die sog. Konzernklausel sowie seit dem 01.01.2016 bei Beibehaltung des bisherigen Geschäftsbetriebs den sog. Verlustfortführungsantrag nach Maßgabe des §8d KStG (s. hierzu FIDES Information 3/2016).

Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 29.03.2017

Das BVerfG hat nunmehr mit dem Beschluss vom 29.03.2017 (Az. 2 BvL 6/11) den quotalen Verlustuntergang bei einem schädlichen Beteiligungserwerb von mehr als 25%, aber nicht mehr als 50% der Anteile an einer Kapitalgesellschaft für die Jahre 2008 bis 2015 für mit dem Grundgesetz (GG) unvereinbar erklärt und den Gesetzgeber verpflichtet, den Verfassungsverstoß spätestens bis zum 31.12.2018 rückwirkend zum 01.01.2008 zu beseitigen.

Nach Auffassung des BVerfG verstößt die Regelung des § 8c KStG insoweit gegen das aus dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG abgeleitete Willkürverbot. Es fehle nämlich an einem erkennbaren Grund für eine Differenzierung beim Verlustabzug, je nach dem, ob mehr als 25% der Anteile an einer Kapitalgesellschaft veräußert werden oder nicht. Zwar sei eine Typisierung seitens des Gesetzgebers zur Missbrauchsvermeidung legitim. Vorliegend seien die Grenzen der zulässigen Typisierung jedoch überschritten, weil § 8c KStG lediglich an den Anteilseignerwechsel anknüpfe und trotz der Stille-Reserven- Klausel sowie der Konzernklausel keine legitime Missbrauchsverhinderungsvorschrift darstelle.

Offen gelassen hat das BVerfG, ob auch ein Beteiligungserwerb von mindestens 50% der Anteile an Kapitalgesellschaften verfassungswidrig ist und ob der Anwendungsbereich des § 8c KStG durch die Einführung § 8d KStG ab dem 01.01.2016 so beschränkt wird, dass dies den Anforderungen von Art. 3 Abs. 1 GG genügt.

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Praxisfolgen

Die Entscheidung wirkt sich aufgrund entsprechender Verweise auch auf gewerbesteuerliche Verlustvorträge (§ 10a GewStG), Zinsvorträge im Rahmen der sog. Zinsschranke (§ 4h Abs. 1 Satz 5 EStG) sowie auf die Verlustverrechnung in Umwandlungsfällen aus (§ 2 Abs. 4 UmwStG).

 Von der Entscheidung betroffene Verfahren für den Zeitraum 2008 – 2015 sind offen zu halten. Soweit diese Verfahren unter einem Vorbehalt der Nachprüfung (§ 164 AO) stehen, sollte ein Antrag auf Änderung gestellt werden, bevor die Festsetzungsfrist abläuft, um von der Entscheidung des BVerfG profitieren zu können.

Die Veranlagungen ab dem VZ 2016 sowie sämtliche Anteilsübertragungen von über 50% sollten ebenfalls offengehalten werden, da unklar ist, ob die Regelungen in §§ 8c, 8d KStG insoweit verfassungsgemäß sind und wie der Gesetzgeber reagieren wird.